En estos días
vuelve a estar de actualidad aquello que denominamos “toques de queda” y
cierres perimetrales, que no sería sino la limitación horaria a la libre
circulación y libertad de desplazamiento el primero, y esa misma libertad de
desplazamiento en el ámbito territorial, el segundo.
Resulta curioso, además, que, coincidiendo con la reciente sentencia del tribunal constitucional en el que se declaran inconstitucionales algunos artículos del Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el primer estado de alarma (esencialmente los que limitaban derechos fundamentales) las autoridades, y CCAA especialmente, sigan en la idea de la necesidad de implantación de estas limitaciones a la libre circulación de las personas, lo que supone a una interminable retahíla de resoluciones de los distintos Tribunales Superiores de Justicia admitiendo en unos casos las medidas (Cataluña y Valencia entre otras) y rechazando, en otros, las mismas medidas (Extremadura, Galicia, País Vasco, Navarra) que, a su vez, lleva a una nueva modalidad de recurso de casación “exprés” creado ad hoc por el Gobierno (RD Ley 8/2021 de 4 de mayo) modificando diversos artículos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ya habían sido modificados igualmente ad hoc por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que otorgó la competencia del conocimiento de estas disposiciones administrativas a los TSJ cuando hasta ese momento correspondía a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
Estas modificaciones
a la carta plantean, la primera de ellas, una grave dejación de
responsabilidades propias del ejecutivo trasladándolas al poder judicial cual
si órgano consultivo de la administración se tratara, al menos en lo que se
refiere al juicio ex ante de las medidas propuestas por las CCAA tal y como se
planteó en su momento el TSJ de Aragón (1), y, la segunda de ellas, la duda del
propio TS respecto de la constitucionalidad de la modificación anterior que
está pendiente de resolver una cuestión de inconstitucional que no ve
disparatada (2), al igual que plantea cuestiones de legitimación al plantear,
bajo su punto de vista, la indefensión de los ciudadanos al coartar su acceso
directo a ese recurso de casación “exprés”.
Volviendo al
tema de los “toque de queda” y cierres perimetrales, la adopción de estas
medidas puede resultar, incluso mediando aprobación de los TSJ, bajo nuestro
punto de vista, igualmente desproporcionado o inadecuado incluso desde el punto
de vista de su fundamentación en las leyes sanitarias (ley de medidas
especiales y ley general de sanidad) al margen de un eventual estado de alarma
(o de excepción como ha sugerido el propio tribunal constitucional).
En uno y en otro plano, esta limitación
de derechos fundamentales y libertades públicas debería de tener una aplicación
restrictiva, esto es, cuando por un lado no existieran alternativas o medios
suficientes para lograr el fin perseguido (en este caso la protección de la
salud de los ciudadanos) y, por otro lado, cuando guardare la proporcionalidad
debida entre el medio y el fin perseguido y el respeto a esos mismos derechos
fundamentales y libertades públicas afectados.
En ese sentido parece que se adopta
(como en otros muchos casos en nuestra actual producción normativa) el camino
por la vía fácil, tomando decisiones que implican una limitación del derecho
fundamental a la libre circulación, ya en su ámbito horario (toque de queda) o
en el ámbito perimetral…; de manera especial, los “toques de queda” no dejan de
manifestar la tremenda incapacidad de nuestras administraciones, autoridades,
y, especialmente, gobernantes en hacer cumplir las normas a los ciudadanos.
Cierto es que, en todo colectivo, siempre habrá grupos que plantean dificultades a la hora de respetar las normas básicas de convivencia establecidas (y no cabe duda que, precisamente las sanitarias, no pueden ser más básicas); no obstante esto, toda norma tiene su elemento de presión y coerción necesaria para imponer, dado el caso, su observación y cumplimiento, circunstancia que, además, es consustancial con la propia naturaleza de la norma misma y sin cuya consecuencia ésta no existiría, y esa misma aplicación de la norma es algo que no depende o debiera depender de un interés o conveniencia política como instrumento de ingeniería social por parte del Gobierno de turno.
Ahora bien, ante los eventuales
incumplimientos de, por ejemplo, grupos de jóvenes que se juntan en botellón, o
de aforos en establecimientos nocturnos y demás circunstancias parecidas… ¿qué
se hace desde las autoridades competentes? …cerrar! … y limitar el ejercicio de
derechos fundamentales… Insisto que es la incapacidad manifiesta de estos
gobernantes en no querer atajar esas situaciones sancionando a los autores,
inductores y provocadores de las mismas, (en ocasiones de forma verdaderamente
ejemplar cuando concurran situaciones de extrema gravedad, continuidad en
conductas reprobables, y otras similares…) ; claro! eso no es friendly,
no resulta cool, y resulta desagradable sancionar a nuestros conciudadanos…
es más!…alguno diría, incluso, que resultaría un comportamiento fascista! Claro
que cabe preguntarse a este respecto… ¿cómo se va a los ciudadanos a los que
después se les tiene que pedirle el voto?
Es mucho más fácil que, fruto de esta
incapacidad de gestión y falta de voluntad de sancionar, se limiten los
derechos fundamentales o libertades públicas de todos, cercenando la
posibilidad de cualquier ciudadano de circular no solo en el ámbito del ocio
(nocturno), sino que, ni tan siquiera se pueda salir de casa a pasear,
sacar al
perro, o hacer deporte (por poner unos sencillos ejemplos)
o de que un establecimiento que se preocupa de mantener la reglas, aforos y
demás normas aplicables, tenga que cerrar porque otro no lo cumple y no se le
obliga a cumplirlo, y, en su defecto, se le sancione ejemplarmente… sobre todo
cuando la gestión de nuestros gobernantes, más allá de una eventual
responsabilidad política, no incurre en otro tipo de responsabilidades… ¿o sí
pudiera?..., pero es cuestión de otra reflexión futura.
(1) Sin embargo, esta modificación tampoco ha resultado pacífica y vuelve a exponer una, al menos, inadecuada técnica jurídica cuya causa sería objeto de otro análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes (y ello, lamentablemente a pesar de los servicios jurídicos con que cuenta el Estado y las Cortes Generales). Así, el TSJ de Aragón y sin la oposición del Gobierno de Aragón (parte del procedimiento donde se cuestiona el asunto), se ha planteado la inconstitucionalidad del artículo 10.8 de la LRJA, introducido por la DF Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por posible vulneración de los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978 y que ha dado lugar al Auto 77/2020 del TSJ de Aragón, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª de 3 de diciembre de 2020, Recurso 332/2020 en el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de la modificación del artículo 10.8 de la LJCA al Tribunal Constitucional.
La LJCA impone (ex artículo 10.8) que las salas de los Tribunales Superiores de Justicia deben ratificar las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades. Según señala el propio Auto que los magistrados que los Tribunales deben decidir sobre la conformidad de estas medidas tras el oportuno procedimiento, estudiando a fondo el expediente y los motivos y pretensiones de los ciudadanos que lo recurren y razonan que lo contrario sería colocar a los tribunales en una posición de Administración colaboradora, con la dificultad que ello supone si con posterioridad se produce un recurso el cual se presentaría ante el tribunal enfrentándose a una decisión ya confirmada por éste, lo que da una falsa impresión de conformidad a la legalidad, y que la necesidad de autorización o ratificación judicial de las medidas a las que se refiere el precepto cuestionado ahora, opera sobre el privilegio de autotutela declarativa del acto, o sobre la validez de la propia disposición general cuando la medida se incorpore a una norma reglamentaria (FD Cuarto).
Es meridiano el párrafo con que la Sala termina el FD quinto cuando dice “el artículo 10.8 supone la renuncia por la Administración al privilegio de autotutela declarativa - artículo 103de la C.e.- situando en el Poder Judicial, en las Salas de lo Contencioso-Administrativo, el deber de definir el derecho en el caso concreto, como ocurre en el resto de las jurisdicciones, pero, a diferencia de lo que ocurren en las demás, sin posibilidad de fundar la decisión judicial en un juicio de contradicción. Son las Salas delo Contencioso-Administrativo -Poder Judicial- las que asumen la responsabilidad de una decisión general y política que responde a criterios y motivaciones diferentes a las propias de una decisión netamente judicial, asumiendo, como decíamos al principio, una función consultiva vinculante que la Constitución no le confiere”.
(2) El propio Tribunal Supremo ha manifestado su malestar ante
dicho cambio normativo, e incluso ha llegado a reflejar en su Auto de fecha 24
de mayo de 2021 (asunto Canarias) que está pendiente de resolver una cuestión
de inconstitucional que no ve disparatada. Menciona concretamente:
“Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero),señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.”
(3) Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y Ley
Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública.
FERNANDO RAMÍREZ ROCA
Abogado
Socio IURIS Corporate
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