El día 11 de septiembre de 2015, la Sección tercera de la Sala Contencioso-Administrativo, siendo Ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat dictó Sentencia en el Recurso de Casación nº 228/2013. (Enlace a la Sentencia http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-TS-confirma-la-sancion-de-2-2-millones-de-euros-a-una-empresa-por-repartirse-el-mercado-de-gestion-de-residuos-sanitarios-en-cinco-CCAA)
Esta Sentencia es muy ilustrativa respecto a dos cuestiones de gran interés: por un lado la relación entre una UTE y la Ley de Defensa de la Competencia; por otro lado la posibilidad del Tribunal, ya no de anular una sanción impuesta por la CNC, sino también la posibilidad de moderar, y por tanto modificar, la misma.
En la Sentencia se aborda la sanción impuesta a la entidad CONSENUR S.A. por la comisión de una infracción del artículo 1.1 c/ de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia, consistente en un acuerdo para repartirse los clientes públicos del mercado de gestión de recursos sanitarios.
Sobre la primera cuestión: el artículo 1.1 c/ de la referida Ley dispone: "Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
c/ El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento."
Así la Sentencia reconoce que la mera creación de una UTE para participar en un concurso público no es un acuerdo prohibido por el artículo mencionado ni anticompetitivo per se, ya que es una figura lícita y admitida por la legislación, "incluso en los procesos de contratación pública expresamente se establece que podrán presentarse a los mismos empresas de forma individual o Uniones Temporales de Empresa. La resolución de la CNC reconoce que la creación de UTE´s en sí mismos no constituyen un acuerdo anticompetitivo y los acuerdos para su formación deben analizarse en función de las características de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que se producen."
Recuerda la Sentencia que el artículo 2.1 de la LDC establecía en la redacción dada por la Ley 52/99 que "sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley"; y en la vigente Ley de Defensa de la Competencia se mantienen los mismos términos "Las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley", admitiendo la Sentencia estudiada que la aplicación de estos artículos suponen admitir la existencia de una conducta o práctica que restringe la competencia prevista en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en relación al artículo 2.1 de la LDC 16/1989 ha establecido que "semejante cláusula está destinada a exceptuar de manera directa y específica conductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibiciones del artículo, o que este precepto se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones o recomendaciones y prácticas que por sí mismas estarían incursas en el artículo 1 de la propia Ley pero que, por estar contempladas en una Ley o en las disposiciones reglamentarias dictadas en su ejecución, quedarían amparadas frene a dicho artículo 1" (STS DE 27 DE OCTUBRE DE 2005).
Para que se produzca el referido amparo, es necesario que en la Ley que permite la actuación, específicamente se autoricen acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1.
En el caso enjuiciado la empresa pretende ampararse en la Ley 18/1982 de 28 de mayo sobre "Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional", si bien se rechaza esta pretensión por el Tribunal al entender que esta Ley no tenía como objetivo amparar cualquier conducta con resultados anticompetitivos realizadas por las UTES sino regular que las Uniones Temporales de Empresa puedan acogerse al régimen tributario previsto en la misma. Declara la Sentencia que de admitirse la alegación de la entidad recurrente se permitiría que en todo caso cuando la entidad licitadora fuera una UTE no se aplicarían las prohibiciones del artículo 1, aun cuando se acreditara la existencia de una conducta restrictiva de la competencia.
La Ley 20/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público establece la aptitud para contratar con el sector público de las Uniones Temporales de Empresas, pero en la disposición adicional vigésimo séptima se refiere expresamente a las "Prácticas contrarias a la libre competencia" y señala que los órganos de contratación y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia los hechos de los que tengan conocimiento y que pudieran constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia, en particular deben comunicar cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.
En relación con el importe de la sanción, la Sala, considerando que la cuantía de la sanción no es adecuada a las circunstancias, pone de relieve las dos posibilidades de solución que puede adoptar: o bien anular la resolución de la CNC, o bien dictar una nueva resolución en cuanto a la cuantía de la multa o proceder a graduar la misma.
La potestad de graduar la sanción, como expresa la Sentencia, viene reconocida en el Reglamento 1/2003, articulo 31 y en este sentido el TJCE en resolución de 3 de septiembre de 2009 refiere: "86. En cuanto al control ejercido por el Juez comunitario sobre las decisiones de la Comisión en materia de competencia, debe recordarse que, más allá del mero control de legalidad, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada, en aplicación del artículo 229 CE, al Tribunal de Primera Instancia por el artículo 31 del Reglamento núm 1/2003 permite a dicho órgano jurisdiccional reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho, para modificar, por ejemplo, el importe de la multa (Sentencia Limburgse Viny/Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 692)".
En este sentido el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del órgano jurisdiccional para rectificar la graduación de las sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia (STS 5 de marzo de 2001, 24 mayo de 2004, 12 de junio de 2006, 14 de febrero de 2007).
Para que se produzca el referido amparo, es necesario que en la Ley que permite la actuación, específicamente se autoricen acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1.
En el caso enjuiciado la empresa pretende ampararse en la Ley 18/1982 de 28 de mayo sobre "Régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las Sociedades de desarrollo industrial regional", si bien se rechaza esta pretensión por el Tribunal al entender que esta Ley no tenía como objetivo amparar cualquier conducta con resultados anticompetitivos realizadas por las UTES sino regular que las Uniones Temporales de Empresa puedan acogerse al régimen tributario previsto en la misma. Declara la Sentencia que de admitirse la alegación de la entidad recurrente se permitiría que en todo caso cuando la entidad licitadora fuera una UTE no se aplicarían las prohibiciones del artículo 1, aun cuando se acreditara la existencia de una conducta restrictiva de la competencia.
La Ley 20/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público establece la aptitud para contratar con el sector público de las Uniones Temporales de Empresas, pero en la disposición adicional vigésimo séptima se refiere expresamente a las "Prácticas contrarias a la libre competencia" y señala que los órganos de contratación y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia los hechos de los que tengan conocimiento y que pudieran constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia, en particular deben comunicar cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.
En relación con el importe de la sanción, la Sala, considerando que la cuantía de la sanción no es adecuada a las circunstancias, pone de relieve las dos posibilidades de solución que puede adoptar: o bien anular la resolución de la CNC, o bien dictar una nueva resolución en cuanto a la cuantía de la multa o proceder a graduar la misma.
La potestad de graduar la sanción, como expresa la Sentencia, viene reconocida en el Reglamento 1/2003, articulo 31 y en este sentido el TJCE en resolución de 3 de septiembre de 2009 refiere: "86. En cuanto al control ejercido por el Juez comunitario sobre las decisiones de la Comisión en materia de competencia, debe recordarse que, más allá del mero control de legalidad, que sólo permite desestimar el recurso de anulación o anular el acto impugnado, la competencia jurisdiccional plena otorgada, en aplicación del artículo 229 CE, al Tribunal de Primera Instancia por el artículo 31 del Reglamento núm 1/2003 permite a dicho órgano jurisdiccional reformar el acto impugnado, incluso sin anulación, teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho, para modificar, por ejemplo, el importe de la multa (Sentencia Limburgse Viny/Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 692)".
En este sentido el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del órgano jurisdiccional para rectificar la graduación de las sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia (STS 5 de marzo de 2001, 24 mayo de 2004, 12 de junio de 2006, 14 de febrero de 2007).
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