ULTIMA TENDENCIA DOCTRINAL: ELEVACION DE LA INDEMNIZACION LEGAL POR DESPIDO IMPROCEDENTE: DESPIDOS REALIZADOS EN FRAUDE DE LEY, ABUSO DE DERECHO (DESPIDO SIN CAUSA), Y/O CUANDO CUANTÍA INDEMNIZATORIA SEA EXIGUA Y NO COMPENSE AL TRABAJADOR DE LA PERDIDA DE OCUPACION.

En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados.

En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados.

Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas.

El despido sin causa o en fraude de ley no es nulo según reiterada doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia esta Sala y del Tribunal Supremo.

La nulidad radical del despido perdió su sentido tras la promulgación de la nueva Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y la jurisprudencia puso de manifiesto que las causas de nulidad del despido eran las enumeradas en el artículo 108.2 LPL (108.2 LRJS) y ninguna otra, entendiéndose incluso que el fraude de Ley tampoco constituía razón para calificar como nulo un despido. Más restrictivo aún ha sido el artículo 55.5 ET en la redacción dada por la Ley 11/94 así como el nuevo artículo 108.2 LPL, no ya respecto a la nulidad radical, que el Texto Procesal de 1990 vació de contenido y razón de ser, sino respeto a la nulidad simple. Esta última solamente se puede apreciar cuando la decisión empresarial sea discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente en despidos declarados improcedentes basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea.

Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020) y 6762/2021, de 14 de julio, han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.

En tal sentido, STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre, declara que: " (...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos. Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.

En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.

Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de la Sala del TSJ de Cataluña de 4-7-22 (rec. 3909/22),13-5-22 (rec.500/22) o 14-7-21 (rec. 1811/21).

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia de TSJ de Cataluña de 30 de enero de 2023, Recurso nº 6219/2022.

Habrá que estar atentos a si el Tribunal Supremo refrenda esta tendencia doctrinal de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Área Jurídico Empresa- Isabel León

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