ERROR O VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACION DE SWAPS POR PERSONAS JURIDICAS. JURSIPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. (Por Pedro López del Pozo)

Cuando hace varios años a muchos de nosotros como profesionales del derecho se nos planteaban asuntos relacionados con la contratación de productos bancarios, había una clara indefinición, tanto doctrinal como jurisprudencial, al respecto. De hecho, las potentes asesorías jurídicas con que contaban las entidades de crédito, amilanaban a muchos clientes a exigir sus derechos en los tribunales.

No obstante, una vez se perdió el “miedo”, los pioneros en este campo, iniciamos muchas reclamaciones judiciales, en la creencia que íbamos a intentar corregir los desmanes que dichas entidades cometieron con “descaro” y al margen de la legalidad, tal y como refrendan tantas y tantas sentencias recaídas en los Juzgados de Primera Instancia, Audiencias Provinciales, Tribunal Supremo e  incluso del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (famosa resolución de la retroactividad de las cláusulas suelo).

Nos estamos refiriendo al “boom” bancario, donde se le vendían distintos productos tóxicos, tan dispares como participaciones preferentes, depósitos estructurados, hipotecas multidivisas, cláusulas suelo, obligaciones convertibles y los famosos Swaps o contratos de permuta de tipos de interés aleatorios, ya se tratare de jubilados, amas de casa, empleados, autónomos, profesionales liberales, sociedades mercantiles, …, pero sin tener en cuenta el grado de conocimiento con que contaban en el momento de la contratación, y sin cerciorarse si tenían o no constancia de lo que realmente estaban firmando.

En este artículo vamos a examinar uno de los casos que hemos llevado íntegro y que de alguna viene a reflejar la transformación que se ha venido produciendo en los distintos ámbitos judiciales, hasta llegar a nuestro más alto Tribunal, que es el órgano que consolida la jurisprudencia, y aunque sea modestamente gracias también a nuestra pequeña intervención.

A principios del año 2012, se presenta demanda ante el Juzgado de Primera Instancia que por turno corresponde, solicitando se declare la nulidad de un  contrato de operaciones financieras (CMOF) y su producto asociado Swap Creciente con barrera desactivante por importe de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL (2.230.000) euros a un plazo de cinco años, a tipo inicial de 3,64% barrera desactivante durante el primer año de 4,39%, suscrito por una sociedad anónima (nuestro cliente), por error invalidante en el consentimiento, solicitándose además la restitución recíproca de las contraprestaciones dinerarias entre las partes, intereses y costas.

A nuestra demanda, contestó obviamente la entidad bancaria oponiendo lo que consideró oportuno, celebrándose el pertinente juicio y dictándose sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas.

No estando conforme con la sentencia recaída, interpusimos recurso de apelación, que recayó en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, a su vez, dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida.

Por ello, y una vez estudiado el asunto planteamos la única de las posibilidades que nos cabía ante esta “injusta” situación que era la interposición de recurso de casación por presentar la sentencia recurrida interés casacional, al existir criterios dispares en distintas Audiencias Provinciales en relación al carácter excusable o no del error en el consentimiento prestado en el momento de la contratación de determinados productos bancarios según se trate de sociedades mercantiles o personas físicas.

A mayor abundamiento, contábamos con el hándicap de que la Audiencia Provincial de Madrid era seguidora de una corriente doctrinal que consideraba que, cuando se trataba de sociedades mercantiles, se consideraban directamente clientes profesionales, que no gozaban de la protección de los clientes minoristas y había que presuponer un plus de formación y conocimientos financieros (lo que excluiría su error o excusabilidad) en la contratación de dichos productos, como lamentablemente habíamos podido constatar. 

Dado que no existían sentencias del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, referimos las que entendimos adecuadas de distintas Audiencias Provinciales, manifestando las cuestiones que se deben contemplar para que, no hubiere tratamiento diferenciado entre personas físicas y jurídicas, respecto al vicio en el consentimiento como consecuencia de los desmanes bancarios. Propugnábamos que había que ir a determinar cuál eral verdadero conocimiento que tenía el contratante (sociedad) del producto, y como había sido la actuación del banco, para que se declarase válido o no el consentimiento en la formalización del contrato.

La sentencia recaída notificada el día 12 de mayo de 2017, estima nuestro recurso de casación por las siguientes razones:

1.- La entidad de crédito demandada no observó el deber impuesto por la normativa pre-MiFiD consistente en ofrecer al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, incluyendo el del coste de cancelación anticipada.

2.- La falta de acreditación del cumplimiento del deber de información permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento de tal manera que no es que ese incumplimiento determine por sí la existencia del error o vicio, pero sí que permite presumirlo.

3.- Un producto complejo y de riesgo como es el swap exige conocimientos especializados en este tipo de productos financieros y, en consecuencia, no puede excluirse la existencia de error en el consentimiento o considerarse que el mismo, de existir, fue inexcusable, por el hecho de que el cliente fuera una sociedad mercantil ni por el hecho de que al frente de la misma estuviera una persona con experiencia empresarial, dado que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un swap no es la de un simple empresario con conocimientos usuales en la gestión diaria de la sociedad y en la contratación bancaria.

4.- La sentencia termina concluyendo que no puede considerarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato de swap, pues no tiene sentido que para protegerse frente al riesgo de la subida de tipo de interés se contrate un producto que, como el swap, crea un importantísimo riesgo para el cliente en caso de bajada de los tipos, que a su vez se añade al riesgo previamente existente derivado de su deuda, lo que, unido a los elevados costes de cancelación, indica que, más que una cobertura para el cliente en caso de subida de los tipos, era una cobertura para el banco en caso de bajada.

Por todo lo anterior se estima el recurso de casación, se casa la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial dejándola por ello sin efecto, estimando en consecuencia nuestro recurso de apelación contra la sentencia dictada en Primera Instancia, que queda revocada, dictándose otra en virtud de la cual, se estiman todos y cada uno de nuestros pedimentos con condena en costas a la entidad crediticia.

En consecuencia, lo que se puede colegir, sin género de dudas es que el criterio jurisprudencial actual seguido por el Tribunal Supremo, en relación a la existencia de vicio o error en el consentimiento en la contratación de swaps, ya sean personas físicas o jurídicas, es el siguiente:

a) Exigencia de un particular deber de información de los bancos a los clientes sobre los riesgos implícitos en la inversión que proponen cuando ofrecen la contratación de este tipo de instrumento financiero particularmente complejo.

b) Considera que la circunstancia de que el contratante sea una sociedad mercantil, no convierte a estos “per se”, en inversores profesionales ni exime al banco de informar de forma exhaustiva sobre los riesgos que implica dicha inversión.

c) Estiman las acciones de nulidad, aunque fueran previamente desestimadas por los Juzgados y Audiencias Provinciales, quedando patente el grado de complejidad y controversia de las cuestiones resueltas.

Pedro López del Pozo Socio-director Iuris Corporate.