La finalización
del estado de alarma derivado del RD 926/20 plantea incógnitas en relación con
facultades que, en materia sanitaria, tienen las CCAA o, excepcionalmente, se
deleguen y la limitación de los derechos fundamentales, así como la
intervención de los TSJ (y el TS) en lo que, previsiblemente, se convierta en
una judicialización de la actividad normativa de las CCAA.
Esta situación no es nueva, y resulta conveniente y muy clarificador atender a los antecedentes de la declaración del segundo de los estados de alarma de implantación nacional… ¿se volverán a repetir los mismos errores?
Tras la finalización del primero de los estados de alarma (RD 463/2020 de 14 de marzo) y de la culminación de las medidas de “desescalada” contempladas para llegar a la “nueva normalidad” nos encontramos con unos acuerdos del Consejo Interterritorial de Sanidad (CIS) de 30 de septiembre de 2020 en los que se declaran actuaciones coordinadas en salud pública obligando a las CCAA a adoptar algunas medidas cuando concurran determinados parámetros sanitarios, y entre ellas, “la entrada y salida de personas de los municipios previstos en el apartado 1.1 (los que superen los ratios sanitarios previstos), salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los siguientes motivos (las necesarias habituales en los estados de alarma de los RD 463/2020 y RD 900/2020)”.
A la luz del “test” de adecuación (razonabilidad) en una eventual revisión constitucional, nos encontramos con tres situaciones:
1.- La eventual nulidad de los Acuerdos adoptados por el CIS, ya que el
artículo 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud señala que “los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso”, y el artículo 14.1 del Reglamento
del CIS reproduce igualmente esta necesidad de consenso; en ningún caso se
prevén otras formas de adopción de acuerdos.
Los Acuerdos del CIS fueron adoptados con el voto en contra de
Cataluña, Galicia, Andalucía, Madrid y la ciudad autónoma de Ceuta y la
abstención de la Región de Murcia por lo que el Acuerdo (y consecuentemente, la
Resolución de la Secretaria de Estado que la pública) son susceptibles de ser
declaradas nulas de pleno derecho, ex artículo 47.1 y .2 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (y no sólo por prescindir total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido ex artículo 41.1 a), sino por lesionar derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional ex artículo 41.1 e). En este
sentido, el Gobierno de la Nación alega que el CIS queda sujeta al régimen
jurídico de las Conferencias Sectoriales previstas en el artículo 147 y
siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público, en cuyo el artículo 151.2 a) señala que los Acuerdos “será(n) de
obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de
la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto (…)”,
circunstancia esta que sigue dejando fuera de toda justificación su alcance
respecto de los derechos fundamentales.
En este sentido, la CAM, sin dejar cumplir con la norma, interpuso
recurso contencioso administrativo ante la Sala Contencioso Administrativo de
la Audiencia Nacional (que con anterioridad el TS había considerado competente
en relación con el recurso de un Acuerdo de julio de 2020 por no ser decisiones
de Consejo de Ministros ni de Comisiones Delegadas del Gobierno) contra la
Resolución del CIS publicada en el BOE que, una vez el Gobierno decreta
nuevamente el estado de alarma para Madrid con el RD 900/2020, retira.
2.- En la forma de dar efectos jurídicos al Acuerdo del CIS existe también
cierta confusión: por un lado, en el BOE del 1 de octubre se publica la
Resolución de 30 de septiembre citada de la Secretaría de Estado de Sanidad por
la que se da publicidad al Acuerdo (…) y, por otro lado, el Ministro de Sanidad
dicta una Orden comunicada a las CCAA el 30 de septiembre a las 22:48 h la
cual, con independencia de la comunicación directa a las CCAA no ha sido objeto
de publicación en el BOE.
Nótese que la publicación de la Resolución por la Secretaría de Estado
de Sanidad es a los efectos de “dar publicidad al Acuerdo” del CIS que deben de
desarrollar las CCAA, y que la Orden del Ministro de Sanidad, más allá de la
comunicación directa a los sujetos administrativos encargados de su desarrollo,
debe de publicarse en el BOE.
3.- La producción normativa de las CCAA, toda vez que contiene medidas
limitativas del derecho de libre circulación de las personas, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 10.8 y LJCA, es sometida a la autorización o
ratificación judicial de los TSJ por no estar sus destinatarios identificados
individualmente.
Ahora bien, para ser fieles a la realidad debemos de recalcar que esa
producción normativa se viene haciendo desde junio con el proceso de
desescalada. En este sentido, y poniendo como ejemplo la normativa de la CAM,
las medidas previas estaban adoptadas por
la Orden 668/2020, de 19 de junio de la Consejería de Sanidad (que se
adoptó al amparo de lo previsto en el RD ley 21/2020) y sus posteriores
modificaciones limitaron los grupos de personas al número de 6 (medida que fue
ratificada judicialmente por la Sección Octava de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al
considerarla adecuada, idónea y proporcional para la finalidad que se
pretende), así como la Orden 1178/2020,de 18 de septiembre, que implantó una serie
de medidas específicas, temporales y excepcionales en diversas áreas
territoriales limitando la libre movilidad de las personas confinando
determinadas zonas (37 áreas básicas de salud) de la Comunidad y su
modificación por la Orden 1226/2020 de 25 de septiembre (8 zonas más).
A continuación, y en el
estado de permanente evolución de la situación sanitaria y, en este caso,
también del marco de cobertura, dicta la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de
la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en
determinados municipios de la CAM en ejecución de la Orden del Ministro de
Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones
coordinadas en salud pública y que una vez solicitada la ratificación del TSJ
en este caso el TSJ deniega el 8 de octubre por verse afectados los derechos y
las libertades fundamentales, lo que provoca como reacción del Gobierno la
declaración del estado de alarma en Madrid por el RD 900/2020 aunque ese mismo
día la CAM ya había aprobad una nueva Orden, la 1322/2020 de 9 de octubre (4
zonas más), medida de confinamiento perimetral que fue ratificada por el TSJ
mediante Autos de 24 de septiembre, 2 de octubre y 15 de octubre de 2020,
respectivamente, concluyendo que las mismas resultan necesarias y
proporcionales para el fin perseguido).
Como se ha dicho, las
medidas anteriores fueron interrumpidas por la entrada en vigor del estado de
alarma declarado mediante RD 900/2020, y nuevamente activadas por la Orden
1404/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad (medidas, entre otras,
de limitación de grupos), por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de
junio y la Orden 1405/2020 de igual fecha (confinamiento territorial).
No termina de entenderse la técnica jurídico-legislativa del Gobierno de la
Nación que habiendo optado en el mes de marzo de 2020 por el instrumento del
estado de alarma para el establecimiento de las medidas sanitarias necesarias
para afrontar la crisis sanitaria del COVID 19 en lugar de acudir a
instrumentos legislativos ordinarios derivados de la Ley 14/86, General de
Sanidad, y LO 3/86 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública como hemos
visto, por loor de la protección de los derechos fundamentales, cómo tanto en
el Acuerdo del CIS como en la Orden comunicada del Ministro de Sanidad del 30
de septiembre se introduce una medida que supone la limitación de la libertad
de circulación.
Así, nos encontramos durante el mes de octubre con (i) una situación en la que, por un lado se suceden resoluciones de TSJ como las vistas que deniegan las medidas por falta de competencia para afectar a los derechos fundamentales, (ii) otras CCAA cuyos TSJ sí validan esas medidas como Galicia, Castilla León y Cantabria, sin entrar en el fondo de la protección de derechos fundamentales y limitándose a señalar que las actuaciones coordinadas de la Orden comunicada aprobada por el Ministro de Sanidad es de obligado cumplimiento y no consta que se haya suspendido la ejecutividad de dicha Orden, y (iii) otras CCAA como Navarra, Catalunya o Andalucía que recomiendan a los ciudadanos restringir la movilidad pero no la decretan.
Llegado este
punto, ¿cómo afectan estas resoluciones judiciales en el surgimiento del estado
de alarma del RD 926/2020? Para ello debemos de señalar previamente la presunta
conciencia del ejecutivo de la necesidad de control judicial de las medidas que
pudieran adoptar las CCAA, que ya en el proceso de desescalamiento fueron
sometidas con resultados dispares a la ratificación judicial de los Juzgados
Contencioso Administrativos (ex artículo 8.6 de la LJCA), conciencia que
podría deducirse de la modificación que realiza del artículo 10.8 a través de
la DF segunda (Dos) de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas
procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la
Administración de Justicia que dando la competencia del conocimiento de estas
disposiciones administrativas “adoptadas con arreglo a la legislación
sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para
la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales
cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que
afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de
manera individualizada” a los TSJ con el finalidad de concentrar las
resoluciones al efecto y evitar una mayor pluralidad de resoluciones dispares
de los Juzgados Contencioso Administrativo.
Sin embargo, esta modificación tampoco ha resultado pacífica y vuelve a exponer una, al menos, inadecuada técnica jurídica cuya causa sería objeto de otro análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes (y ello, lamentablemente a pesar de los servicios jurídicos con que cuenta el Estado y las Cortes Generales). Así, el TSJ de Aragón y sin la oposición del Gobierno de Aragón (parte del procedimiento donde se cuestiona el asunto), se ha planteado la inconstitucionalidad del artículo 10.8 de la LRJA, introducido por la DF Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por posible vulneración de los artículos 106 y 117.3 y 4 de la Constitución española de 1978 y que ha dado lugar al Auto 77/2020 del TSJ de Aragón, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª de 3 de diciembre de 2020, Recurso 332/2020 en el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de la modificación del artículo 10.8 de la LJCA al Tribunal Constitucional.
La LJCA impone (ex artículo 10.8) que las salas de los Tribunales Superiores de Justicia deben ratificar las decisiones sanitarias de carácter general, como los confinamientos perimetrales de localidades. Según señala el propio Auto que los Tribunales que deben decidir sobre la conformidad de estas medidas tras el oportuno procedimiento, estudiando a fondo el expediente y los motivos y pretensiones de los ciudadanos que lo recurren sean los mismos que han ratificado previamente las resoluciones de la administración no parece lo más lógico; razonan que lo contrario sería colocar a los tribunales en una posición de Administración colaboradora, con la dificultad que ello supone si con posterioridad se produce un recurso el cual se presentaría ante el tribunal enfrentándose a una decisión ya confirmada por éste, lo que da una falsa impresión de conformidad a la legalidad, y que la necesidad de autorización o ratificación judicial de las medidas a las que se refiere el precepto cuestionado ahora, opera sobre el privilegio de autotutela declarativa del acto, o sobre la validez de la propia disposición general cuando la medida se incorpore a una norma reglamentaria (FD Cuarto).
Es meridiano el párrafo con que la Sala termina el FD quinto cuando dice “el artículo 10.8 supone la renuncia por la Administración al privilegio de autotutela declarativa - artículo 103de la C.e.- situando en el Poder Judicial, en las Salas de lo Contencioso-Administrativo, el deber de definir el derecho en el caso concreto, como ocurre en el resto de las jurisdicciones, pero, a diferencia de lo que ocurren en las demás, sin posibilidad de fundar la decisión judicial en un juicio de contradicción. Son las Salas delo Contencioso-Administrativo -Poder Judicial- las que asumen la responsabilidad de una decisión general y política que responde a criterios y motivaciones diferentes a las propias de una decisión netamente judicial, asumiendo, como decíamos al principio, una función consultiva vinculante que la Constitución no le confiere”.
Pues bien, a
pesar de todos estos antecedentes, vuelve a ser una intervención normativa de
última hora y “sobre la campana” a la que tanto se nos ha acostumbrado a los
operadores jurídicos a lo largo de este tiempo de pandemia, y ante la falta de desarrollo
de otros mecanismos normativos, a pesar de haberlos anunciado, eficaces para
adoptar medidas de contención y/o protección que puedan afectar a los derechos
fundamentales de las personas (movilidad y desplazamiento, residencia y
reunión, entre otros), la que va a tratar de poner “orden” en los autos de los
TSJ que se dicten autorizando o ratificando las medidas excepcionales que, a fin de prevenir, contener y limitar la
crisis sanitaria derivada de la pandemia, previstas en la legislación
ordinaria, dispongan las diferentes CCAA.
Así, el 5 de mayo se ha publicado el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y cuya novedad fundamental a estos efectos es la modificación de la LJCA, estableciendo un recurso de casación de forma que la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS pueda entrar a conocer de los autos de los TSJ y pueda fijar jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas en los procedimientos de autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias restrictivas o limitativas de derechos fundamentales. En el caso de las restricciones impuestas por las CCAA durante el estado de alarma se les otorgó el estatus de autoridades delegadas del Ejecutivo Central, dándoles vía libre para recurrir ante el Tribunal Supremo si los TSJ no ratificaban las medidas acordadas, situación que decae con la finalización del estado de alarma del RD 926/2020.
Más allá de cuestiones técnicas que afectan al procedimiento de este recurso de casación (con un procedimiento sumario que no exige de recurso de reposición previo, o que no separa las fases de admisión y de enjuiciamiento, entre otras circunstancias) surgen diversas cuestiones que, aparentemente, siguen sin resolverse o pueden plantear nuevos problemas jurídicos y de orden práctico en las disposiciones administrativas de las CCAA subyacentes:
a) La participación del TS para la unificación de la jurisprudencia de los TSJ no alcanzará la finalidad perseguida de uniformar doctrina, si no se introducen mecanismos legales que garanticen la celeridad de dicho recurso de casación, de modo que, el control mediante sentencia del Tribunal Supremo surta eficacia al producirse con inmediatez a la decisión jurisdiccional de instancia
b) La política del Consejo Interterritorial de Salud volverá a generar
polémica, al establecerse que la Administración General del Estado puede
recurrir ante el TS “si el objeto de la autorización o ratificación hubiera
sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al
estatal, en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas
por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo acuerdo del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud”, si recordamos que, en
principio, estas decisiones sólo pueden adoptarse por consenso.
c) La modificación de la LJCA parte del auto previo del TSJ en el que se autoriza o se ratifica la resolución administrativa de la CCAA correspondiente, sin alterar la capacidad de la administración de servirse de los TSJ como de órganos consultores obviando la verdadera función jurisdiccional de juzgados y tribunales que les confiere el artículo 117 CE:
§ dónde se queda el principio de responsabilidad de estas administraciones por sus propias decisiones cuando se someten previamente a la ratificación de quien ha de juzgarlas después?
§ ¿pueden los TSJ resolver posteriormente sobre resoluciones administrativas en las que han “colaborado” en su redacción?...
d) En materia de pura técnica legislativa, parece que debiera haberse podido
articular la reforma de una Ley (LJCA) con otra Ley, no con un Decreto Ley,
norma, a todas luces, de rango inferior, sin que el sistema de ratificación
posterior no sea sino la forma de salvar, como en otras ocasiones relacionadas
con las reformas y modificaciones derivadas del COVID-19, una ausencia de
previsión legislativa.
Como siempre ocurre con el Derecho, y especialmente, con las normas creadas al albur de situaciones de urgente necesidad, sólo el tiempo dará y quitará razones y despejará las incógnitas sobre su aplicabilidad, más allá de la oportunidad técnica, social y política de su elaboración.
Partner IURIS Corporate consultoría internacional de negocio.
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